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segunda-feira, 7 de janeiro de 2008

Prescrição e sua alegação (Lei 11.280 e a revogação do art. 194 do Código Civil)

PRESCRIÇÃO E SUA ALEGAÇÃO
Lei 11.280 e a revogação do art. 194 do Código Civil

Com a promulgação da recente Lei 11.280/04 (16 de fevereiro de 2006) muita discussão tem surgido em torno das novas disposições referentes à prescrição.

Isso porque, na fúria legislativa de alterações sucessivas do Código de Processo Civil, alei em questão revogou o artigo 194 do Código Civil.

Art. 194. O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. Revogado pela Lei 11.280/06

O diploma, ainda, alterou o artigo 219, § 5º do Código de Processo Civil que passou a ter a seguinte redação:

Art. 219 § 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição

A matéria tem gerado polêmica, pois com a determinação de que o juiz pronunciará a prescrição de ofício, uma de suas clássicas diferenças para o instituto da decadência desapareceu.

Se fizéssemos um quadro comparativo entre as diferenças conceituais e seus efeitos dos institutos da prescrição e da decadência chegaríamos a seguinte conclusão




PRESCRIÇÃO
DECADÊNCIA

Refere-se a prazos para exercício de pretensões (prestações de dar, fazer e não fazer)
Refere-se a prazos para exercícios de direitos potestativos (que podem ser exercidos independentemente da colaboração do sujeito passivo)

Em termos de tutela jurídica, as ações condenatórias estão sujeitas a prazos prescricionais (ex: pagamento de indenização)
As ações constitutivas e desconstitutivas estão sujeitas à decadência (ex: ação anulatória de contrato por erro, dolo ou coação)

Sofre interrupção, impedimento e suspensão
Não sofre, em regra, interrupção ou suspensão.

Atinge interesses de cunho patrimonial e que não tem relevância para ordem pública.
Cuida de matérias de interesse público.




A pergunta que se faz é a seguinte: o fato de juiz pronunciar a prescrição de ofício significa que a matéria se tornou de ordem pública?



A segunda pergunta é a seguinte: se a resposta à primeira questão for positiva, tornando-se a prescrição matéria de ordem pública, não seria mais possível a renúncia à prescrição, estando, portanto, revogado o artigo 191 do Código Civil?



A resposta a ambas às perguntas é negativa. Primeiramente, cabe diferenciar matéria de ordem pública de matéria em que há interesse público.



Conforme explica de maneira cristalina HENRIQUE HERKENHOFF “os juízes não conhecem de ofício apenas matéria de ordem pública, mas também aquelas em que há mero interesse público na proteção de matéria privada (menores, fazenda pública, direitos indisponíveis), bem como os pedidos que se consideram implícitos (juros legais, correção monetária) ou quaisquer outras que o legislador escolha, segundo sua discricionariedade legislativa” (e-mail enviado ao autor em 16 de março de 2006).



Assim, a alteração foi apenas programática, para facilitar aos juízes a extinção de um feito sem a necessidade de citação, sem a necessidade de análise de mérito. A extinção é a forma mais rápida de redução do trabalho que gera a morosidade do Poder Judiciário.



Há um forte argumento no sentido de que a renúncia da prescrição não mais produziria efeitos, ainda que o devedor tivesse se despojado do direito de invocá-la. Se o juiz a pronuncia de ofício, o processo seria extinto de imediato, mesmo sem a citação do devedor, que, portanto, não teria chance de renunciá-la. Assim,a renúncia não produziria efeitos.



A proposição tentadora parte de premissa equivocada. Isso porque renúncia à prescrição é o ato pelo qual o prescribente se despoja do direito de invocá-la. Pode ter ela duas modalidades: expressa ou tácita.



a) expressa: em decorrência de manifestação de vontade do devedor.

b) tácita: caracteriza-se quando o devedor, ciente de que a prescrição se consumou, pratica algum ato ostensivo que envolve reconhecimento do direito prescrito



Se a renúncia for expressa, e, portanto, o devedor declara por escrito que não invocará a prescrição, pode o autor propor a demanda, junta a declaração com a petição inicial, e não poderá o juiz pronunciá-la de ofício, pois a renúncia já ocorreu. A demanda prosseguirá e o mérito será analisado.



Da mesma forma, a renúncia foi tácita e o devedor espontaneamente pagou dívida prescrita, não haverá demanda de cobrança e a renúncia terá produzido todos os seus efeitos.



Colaborando com o debate jurídico, entende FLÁVIO TARTUCE que se alguém cobrar uma dívida prescrita o juiz não irá pronunciar de ofício a prescrição, mas sim determinar a citação do réu para que se manifeste sobre a renúncia à prescrição. Assim, continuaria sendo possível a renúncia judicial, inclusive porque se trata de um exercício da autonomia privada do devedor.



TARTUCE explica, ainda, que no Direito Comparado a prescrição já é reconhecida de ofício (Itália e Portugal), mas isso não faz com que a prescrição seja reconhecida como matéria de ordem pública naqueles Países por se tratarem de matérias de cognição privada que podem ser reconhecidas de ofício (e-mail enviado ao autor em 20 de março de 2003).



Agora, uma certeza continua prevalecendo. O legislador igualou a prescrição e a decadência apenas com relação a um de seus efeitos: ambas podem ser declaradas de ofício pelo juiz.



De resto, nada mudou. Igualar um instituto ao outro em razão da semelhança de efeitos revela atecnia. Estaríamos diante de verdadeiro o silogismo barroco:



Premissa 1: o homem tem sangue quente.

Premissa 2: o coelho tem sangue quente.

Conclusão: o homem é coelho.



Outro exemplo de silogismo:

Premissa 1. a decadência será conhecida de ofício pelo juiz (CC, art. 211).

Premissa 2. a prescrição será conhecida de ofício pelo juiz (CC, art. 219, §5º).

Conclusão: a decadência é prescrição.



As conclusões são ilógicas! Portanto, o fato de juiz pronunciar a prescrição de ofício não a transforma em matéria de ordem pública e nem altera seus normais efeitos.



Prescrição e decadência eram, são e serão sempre institutos diferentes e com suas conseqüências próprias.



José Fernando Simão é Advogado em São Paulo, Mestre e Doutorando em Direito Civil pela USP, membro do Instituto dos Advogados de São Paulo, do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família e do Conselho Editorial do jornal Carta Forense,professor de Direito Civil na FAAP, no Curso de Especialização da Escola Paulista de Direito e professor da Escola Superior de Advocacia - ESA/OABSP


fonte: OAB/SP

Autor: José Fernando Simão
31/05/2006



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