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terça-feira, 8 de janeiro de 2008

INTERVALO INTRAJORNADA NÃO USUFRUÍDO - súmula 153 do TST - argüição da prescrição

TRT-RO-01332.2001.036.23.00-5
Ac. TP. Nº 2989/2002

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE SINOP/MT
RELATOR: JUIZ JOÃO CARLOS
REVISOR: JUIZ JOSÉ SIMIONI
REDATOR DESIGNADO: JUIZ BRUNO WEILER
RECORRENTE: CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S/A – CEMAT
ADVOGADO: EVANDRO MARCUS PAIVA MACHADO E OUTRO(S)
RECORRIDO: ASRL
ADVOGADO: ANDRÉA MARIA ZATTAR

EMENTA

INTERVALO INTRAJORNADA NÃO USUFRUÍDO. A ausência de gozo do intervalo intrajornada destinado à alimentação e repouso, em face da sua natureza indenizatória, concede ao Reclamante o direito a auferir o trabalho, neste tempo realizado, como hora extraordinária com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, nos termos do artigo 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho.


Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.

Estes são o relatório, a admissibilidade, a preliminar e parte do mérito do voto do Excelentíssimo Juiz Relator, aprovados em Sessão, registrando-se que a divergência ficou restrita ao INTERVALO INTRAJORNADA:

"I - RELATÓRIO

Ao de fls. 150/151 acrescento que a Eg. Vara do Trabalho de Sinop-MT, sob a presidência do Exmo. Sr. Juiz JUAREZ GUSMÃO PORTELA, após decretar a revelia e confissão ficta da Reclamada, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial.

Aos autos Embargos Declaratórios da Reclamada (fls. 163/167) e do Reclamante (fls. 170/171) sobre os quais se manifestaram ambas as partes às fls. 175/176 e 179/183 (Reclamante e Reclamada respectivamente), tendo sido conhecidos e julgados improcedentes os do Reclamante e parcialmente procedentes os da Reclamada, pela decisão de fls. 187/191.


Recurso Ordinário da Reclamada (fls. 197/209), recebeu as razões de contrariedade de fls. 215/216.


Custas processuais recolhidas (fl. 211) e depósito recursal efetuado (fl. 212).


É, em síntese, o relatório.


II - ADMISSIBILIDADE


Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do apelo patronal, bem como das contra-razões a ele ofertadas.


III - PRELIMINAR


NULIDADE DO JULGAMENTO POR CERCEAMENTO DE DEFESA; AUSÊNCIA DE PROPOSTAS CONCILIATÓRIAS E DISPENSA DO DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR


Erige, a Reclamada, preliminares de nulidade do decisum por cerceamento de defesa ante a obstacularização à apresentação de sua defesa oral, em ofensa ao princípio do jus postulandi; ante a ausência de formulação de propostas conciliatórias não obstante a presença das partes em audiência, e ainda, ante a dispensa do depoimento do demandante em detrimento à busca da verdade real.


Alega que, ao não abrir oportunidade à sua preposta para apresentar defesa, o juízo primário feriu os princípios do contraditório e ampla defesa assegurados constitucionalmente, o que torna nulo o feito a partir da audiência inaugural. Da mesma forma, sustenta que a ausência de propositura de propostas conciliatórias maculam o procedimento processual estampado nos arts. 764, 846 e 850 da CLT, frente à presença de ambas as partes em audiência, ainda que desacompanhadas de seus respectivos patronos (fl.129).


Assevera, finalmente, que a dispensa do depoimento pessoal do autor também fere a busca da verdade real, inquinando o ato processual da nulidade estampada no art. 794 celetário.


Razão, contudo, não assiste à recorrente.


É certo que ao julgador, como condutor do processo, incumbe velar pelo seu regular processamento, determinando a consecução dos atos inerentes aos litigantes e indeferindo as diligências que julgar inúteis ou desnecessárias (art. 130 CPC). No entanto, não menos certo é que às partes incumbe o dever de zelar pela defesa de seus direitos, ato para o qual não concorreu a Reclamada ao permitir o encerramento da instrução sem qualquer oposição quanto à ausência de oportunidade de defesa ou ainda quanto à dispensa do depoimento pessoal do autor. Precluso, portanto, o momento processual para assim proceder.


Ademais, o registro sentencial da recusa da Reclamada em elaborar defesa oral, apesar de ter-lhe sido concedido o prazo para tanto (fl. 151), presta-se ao saneamento da irregularidade processual asseverada pela recorrente, consubstanciada na ausência de registro, na ata de audiência, da concessão do prazo à preposta para elaboração de defesa oral.


A ausência das propostas conciliatórias, por seu turno, resta suprida ante à inexistência de manifestação de vontade das partes com intento de composição, em qualquer fase processual. Não se verifica, portanto, que esta irregularidade venha causar-lhe manifesto prejuízo, restando afastada a nulidade suscitada pela Reclamada, em observância aos termos externados pelo art. 794 da CLT.


Sobre a questão, fazem-se apropriados os ensinamentos de Wagner D. Giglio:


"A obrigatoriedade das tentativas de conciliação decorre, ao que nos parece, exclusivamente da lei ordinária, a saber, do art. 764 da CLT, (...)

Para que dessa irregularidade resulte nulidade, porém, é necessário que ocorra manifesto prejuízo às partes, como reza o art. 794 da CLT (...). Ora, parece-nos difícil divisar prejuízo no fato de ter sido julgada a reclamação e fixado o direito das partes. E ainda que prejuízo houvesse, jamais seria manifesto, pois nenhuma das partes poderia adivinhar se a sua pretensão de acordo seria aceita pela parte contrária.

Em conclusão: não obstante a jurisprudência assente em sentido contrário, parece-nos que a falta de qualquer das propostas conciliatórias, ou de ambas, constitui mera irregularidade processual que não acarreta nulidade, pena que, aliás, não está prevista em lei" (in Direito Processual do Trabalho, Editora LTr, 8ª edição, pág. 232).


Com efeito, entendo que as nulidades suscitadas pela Reclamada, nesta oportunidade não prosperam quer por não mais poderem ser argüidas em face da ocorrência de preclusão temporal, quer por não consubstanciarem manifesto prejuízo à Reclamada.


Rejeito.


IV - MÉRITO


IV.1 - PRESCRIÇÃO


Erige, a Reclamada, a prejudicial de mérito em epígrafe sob a alegação de se tratar de matéria de ordem pública, o que autoriza sua argüição em qualquer instância ordinária de julgamento.


O jurista Eduardo Gabriel Saad (in Direito Processual do Trabalho, 2ª edição, Editora LTr, São Paulo, 1998, pág. 124), de forma sucinta, oferece seu entendimento quanto à expressão "instância ordinária, prelecionando que:


"Admite-se a argüição da prescrição no recurso ordinário ao Tribunal Regional do Trabalho, pois, aí, ainda se encontra o processo em instância ordinária.

É defeso ao Reclamado fazer essa argüição no recurso de revista e nos embargos para o Pleno da SDI do TST, pois, no caso, se está em presença de instância extraordinária.

É esse o entendimento da jurisprudência dominante e da maior parte dos doutrinadores".


Sobre o tema o C. TST sedimentou a jurisprudência através da edição do enunciado da Súmula 153 do C. TST, verbis:


"Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária".


A jurisprudência corrobora essa tese, conforme arestos abaixo transcritos:


"A não argüição da prescrição na defesa não torna preclusa a possibilidade de manifestação no recurso ordinário, consoante o teor do Enunciado de Súmula n. 153/TST." (TST, RR 294.628/96.8, Leonaldo Silva, Ac. 4ª T. 7.070/96, in Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho, Valentin Carrion, 1998, 2º semestre, Editora Saraiva, São Paulo, pág. 335).


"RECURSO ORDINÁRIO. Diante da expressa determinação do art. 162 do CPC, autorizando a alegação de prescrição em qualquer instância durante o curso do processo, verifica-se a possibilidade de sua argüição nas razões de recurso ordinário. Recurso parcialmente conhecido e provido." (TST, RR 302.430/96.1, Armando de Brito, Ac. 5ª T. 7.137/96, in op. cit.).


Comungo do entendimento esposado pela doutrina e jurisprudência dominante no sentido de que a prescrição pode ser alegada em grau de recurso ordinário, pois que este integra aos procedimentos da "instância ordinária".


Destarte, por ser argüível em qualquer instância de julgamento, conforme preceituado pelo art. 162/CC, acolho a prescrição argüida pela parte, para declarar prescritos, com respaldo no art. 7º, XXIX, da CF, os direitos obreiros cujo fato gerador tenha se dado em período anterior a 08.11.1996, restando, quanto a estes, extinto o feito com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC.


Exclui-se, portanto, da condenação, as parcelas relativas às horas extras e indenização do intervalo intrajornada do período anterior a 08.11.1996, e ainda o adicional de transferência deferido no interregno de junho a 08.11.1996.


Ressalte-se, por importante, que em relação ao FGTS a prescrição é trintenária, conforme pacificado pelos Enunciados n.º 95 e 362, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.


Dou provimento".


Quanto ao INTERVALO INTRAJORNADA apresentei divergência em face dos termos do voto do Excelentíssimo Juiz Relator, no que fui acompanhado pela maioria dos meus ilustres pares:


IV.2 - INTERVALO INTRAJORNADA

Insurge-se, a recorrente, contra o deferimento pela instância primeira de 20 minutos extras diários alusivos ao intervalo intrajornada, com o adicional de 50% e 100% a partir de 01.11.1998.


Alega que a aplicabilidade do percentual de 100% sobre a hora normal de trabalho carece de respaldo legal ou convencional, o que vem a determinar a reforma deste julgado para que seja observado o adicional de 50% sobre o intervalo intrajornada deferido.


A razão não acompanha a Reclamada.


A matéria é regulamentada pelo § 4º, do art. 71, da Consolidação das Leis do Trabalho (acrescentado pela Lei n.º 8.923, de 27.07.94), que se limita a trazer ao mundo jurídico uma indenização pela não concessão do intervalo intrajornada. Esta será sempre devida quando não concedido o mencionado intervalo, independentemente da realização (ou não) de jornada em sobrelabor e ainda que respeitada a jornada de 08 (oito) horas diárias.


O objetivo do legislador - em que pese a confusa redação do mencionado dispositivo legal - foi apenas penalizar o empregador pela não concessão do intervalo, obrigando-o a acrescentar à remuneração do empregado o valor do período laborado com adicional de 50%. Esta indenização difere em sua natureza jurídica, da verba acrescida pela utilização da força de trabalho em jornada extraordinária, que visa a remunerar as hora excedentes laboradas pelo empregado.


Assim, sempre que não haja a concessão do intervalo intrajornada, ainda que não ocorra o elastecimento da jornada, será devido o período laborado com o adicional de, no mínimo, 50%, podendo variar o quantum a ser indenizado em decorrência da duração do intervalo.


Convém relembrar que antes do advento da Lei 8.923/94, era entendimento sumulado do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (Enunciado 88 cancelado pela Res. 42/95) que a não concessão do intervalo mínimo para repouso, sem importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, não implicava em pagamento de horas extras, ensejando apenas penalidade administrativa.


A finalidade lógica objetivada pela mencionada lei foi penalizar o empregador, também naquelas situações em que o empregado não excede as oito horas diárias, já que nas hipóteses em que havia extrapolação da jornada, sempre tal trabalho foi considerado extraordinário, pelo que, para esses casos, seria desnecessário o texto expresso de lei.


Isto, porém, não significa que o horário destinado ao intervalo já estaria remunerado de forma simples no salário do empregado, pois a remuneração do trabalhador é relativa, tão-somente, à jornada legal de oito horas diárias. Esta é, aliás, a única razão de o divisor utilizado no cálculo do valor da hora de trabalho ser 220.


Neste sentido, apenas para esclarecimento, relembro que o referido divisor é achado dividindo-se 44 (horas semanais) por 6 (dias úteis na semana) e multiplicando-se por 30 (dias do mês incluindo dias úteis, feriados e domingos).


Repisa-se que a penalidade instituída para a hipótese de não concessão do intervalo intrajornada tem natureza indenizatória e não salarial, porque será sempre cabível pela simples ausência do descanso, independentemente da prestação de serviço além da jornada diária normal.


Devido, portanto, este tempo, sendo necessária a condenação ao devido pagamento com adicional de, no mínimo 50%, nos termos do artigo 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho.


Transcreve-se da jurisprudência, verbis:


"JORNADA. INTERVALO VIOLADO. Com o advento da Lei n.º 8.923, de 27-7-94 (art. 71, § 4º, da CLT), a não concessão do intervalo intrajornada gera para o empregado o direito à percepção do período correspondente, acrescido com um mínimo de 50% sobre o valor da hora normal, nos termos do § 4º do art. 71 da CLT. (TST, RR 463845, Ministro Rider Nogueira de Brito)". (FONTE: Valentin Carrion. Nova jurisprudência em direito do trabalho: 2000, 2º semestre. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 250).


"INTERVALO INTRAJORNADA NÃO USUFRUÍDO. A ausência de gozo do intervalo intrajornada destinado à alimentação e repouso, em face da sua natureza indenizatória, concede ao Reclamante o direito a auferir o trabalho, neste tempo realizado, como hora extraordinária com um acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, nos termos do artigo 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. (TRT da 23ª Região, RO n.º 3624/99, Ac. TP n.º 1378/2000, Relator Juiz Bruno Weiler, julgado em 14 de junho de 2000".


Desta forma, tem-se que merece ser mantida a r. sentença pelos seus jurídicos e legais fundamentos.


Nego provimento.


CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço do Recurso Ordinário, rejeito a preliminar de nulidade processual erigida e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para declarar prescrito o direito às parcelas cujo fato gerador tenha se verificado em período anterior a 08.11.1996, extinguindo, por conseguinte, quanto a estas, o feito com julgamento do mérito nos termos do artigo 269, IV do Código de Processo Civil, ressalvando-se que em relação ao FGTS a prescrição é trintenária, tudo nos termos da fundamentação.


ISTO POSTO,


DECIDIU o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Terceira Região, por unanimidade, conhecer do Recurso Ordinário da Reclamada, rejeitar a preliminar de nulidade processual erigida e, no mérito, por maioria, dar-lhe parcial provimento para acolher a prescrição qüinqüenal e declarar prescritos o direito às parcelas cujo fato gerador tenha se verificado em período anterior a 08.11.1996, extinguindo, por conseguinte, quanto a estas, o feito com julgamento do mérito nos termos do art. 269, IV do CPC, ressalvado quanto ao FGTS, cuja prescrição é trintenária, tudo nos termos do voto do Juiz Bruno Weiler, quem redigirá o acórdão, restando vencidos os Juízes Relator e Revisor. Ausente o Exmo. Juiz Guilherme Augusto Caputo Bastos, conforme RA 866/02 do c. TST.


Cuiabá-MT, terça-feira, 19 de novembro de 2002.


BRUNO LUIZ WEILER SIQUEIRA

Juiz Redator Designado

Fonte: DJ/MT nº 6537

Data de Publicação: 02/12/2002

Data de Circulação: 03/12/2002-3ª f

Pág. 25.

fonte: TRT.23ª

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Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

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