AÇ RESCISÓRIA 2.159/SP - VIOLAÇÃO DE FRONTAL DISPOSIÇÃO DE LEI. DECADÊNCIA. RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO.

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2.159 - SP (2002⁄0009062-4)

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
REVISORA : MINISTRA DENISE ARRUDA
AUTOR : SOCIEDADE CIVIL DE EDUCAÇÃO BRAZ CUBAS LTDA
ADVOGADO : MARCELO MALHEIROS GALVEZ E OUTRO(S)
RÉU : MUNICÍPIO DE MOGI DAS CRUZES
ADVOGADO : EDUARDO AUGUSTO MALTA MOREIRA E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE FRONTAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, V, DO CPC. DECADÊNCIA. RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 173, PARÁGRAFO ÚNICO, E 174, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. PEDIDO PROCEDENTE.
1. O acórdão rescindendo concluiu que a defesa apresentada pelo município em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária promovida pelo contribuinte revela o interesse do Fisco municipal em proceder à cobrança do imposto. Entendeu, também, que o prazo decadencial deve manter-se suspenso durante o processamento do feito, já que a questão de direito material não estaria definitivamente dirimida.
2. Alega a autora que o acórdão rescindendo, ao fixar causa suspensiva do prazo decadencial, violou frontalmente o disposto no art. 173, parágrafo único, e 174, parágrafo único, inciso IV, ambos do Código Tributário Nacional - CTN.

3. O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário não se interrompe nem se suspende, diferentemente do prazo de prescrição para o ajuizamento da execução fiscal, que aceita as causas interruptivas previstas no art. 174 do CTN. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.
4. O simples processamento de ação judicial em que se discute a existência ou inexistência de relação jurídico-tributária não tem o condão de impedir o Fisco de constituir o crédito tributário, que é atividade privativa e vinculada, nos termos do art. 142 do CTN. Ainda que presentes quaisquer das causas de suspensão da exigibilidade previstas no art. 151 do CTN, estaria a autoridade fiscal obrigada a constituir o crédito mediante lançamento com o objetivo de prevenir a decadência tributária. Precedente da Seção.
5. O art. 174, parágrafo único, do CTN, prevê regras interruptivas somente aplicáveis à prescrição e não à decadência tributária.
6. Se o Fisco dispõe dos documentos e informações necessários ao lançamento, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo decadencial a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da ocorrência do fato gerador (a não ser que se cuide de tributo sujeito à homologação, para os quais há regra específica no art. 150, § 4º, do CTN). Se, entretanto, a autoridade fiscal não possui os dados indispensáveis ao lançamento, é de se aplicar a regra do parágrafo único do art. 173, correndo o prazo a partir da data em que notificado o contribuinte para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos.
7. Na hipótese, não dispunha o Fisco das informações necessárias à constituição do crédito, razão por que intimou o contribuinte, em 1983, para que apresentasse os documentos fiscais indispensáveis ao lançamento. A partir dessa data, nos termos do parágrafo único do art. 174, passou a fluir, sem interrupção, o lustro decadencial, escoado integralmente em 1988. A notificação do contribuinte somente foi realizada em 1990, portanto depois de consumada a decadência.
8. O acórdão rescindendo, por ter admitido a interrupção do prazo decadencial com o ajuizamento da ação declaratória, viola, de maneira frontal, não apenas o disposto no art. 173, parágrafo único, do CTN, mas também a regra do art. 174, parágrafo único, que prevê causa interruptiva somente aplicável à prescrição tributária.
9. Pedido rescisório que se julga procedente.






ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, por maioria, vencido o Sr. Ministro José Delgado, julgar procedente a ação rescisória nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Eliana Calmon, João Otávio de Noronha e Teori Albino Zavascki (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília, 22 de agosto de 2007(data do julgamento).


Ministro Castro Meira
Relator


AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2.159 - SP (2002⁄0009062-4)
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
AUTOR : SOCIEDADE CIVIL DE EDUCAÇÃO BRAZ CUBAS LTDA
ADVOGADO : MARCELO MALHEIROS GALVEZ E OUTROS
RÉU : MUNICÍPIO DE MOGI DAS CRUZES
ADVOGADO : EDUARDO AUGUSTO MALTA MOREIRA E OUTROS


RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Adoto o relatório do MPF de fls. 206-211, de seguinte teor:

"Trata-se de ação rescisória de Acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n° 246.255⁄SP, proposta com fundamento em violação de literal disposição de lei, conforme previsto no art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil, pela SOCIEDADE CIVIL DE EDUCAÇÃO BRAZ CUBAS, estando o v. acórdão rescindendo assim ementado, ipsis litteris:

'TRIBUTÁRIO. ISSQN. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
1. Não há que se reconhecer consumação de decadência tributária quando, antes da concretude do prazo qüinqüenal, o ente tributante instaura procedimento administrativo para apurar o 'quantum' do seu crédito tributário.
2. ISSQN relativo a fatos geradores ocorridos durante o ano de 1982, com procedimento administrativo iniciado para fixação do valor devido em 28.07.83 e dívida inscrita em outubro de 1990.
3. Pedido do sujeito passivo tributário, em 28.07.83, de prorrogação de prazo para apresentar documentos contábeis exigidos pelo fisco.
4. Manifesta intenção do sujeito ativo de apurar o débito e exigi-lo. Ausência de omissão. Decadência inocorrente'.

A autora narra que, considerando-se imune à obrigação relativa ao pagamento de ISSQN, não atendeu à notificação da Prefeitura Municipal de Mogi das Cruzes, de 1983, para que apresentasse, no prazo de 10 dias, documentos e informações necessários para o lançamento do imposto. E que, diante da inércia da autora, o imposto foi lançado de ofício somente em 1990, dois anos após o prazo de decadência para a constituição do crédito tributário, para a qual a ré teria 5 anos, nos termos do parágrafo único do art. 173 do CTN.
O Acórdão, embora admitindo que o lançamento só foi feito em 16.7.1990, afastou a alegação de decadência, adotando os mesmos fundamentos do v. aresto recorrido, do Egrégio 1º TAC-SP, de que o recurso administrativo apresentado pela Autora teria provocado a suspensão do prazo de prescrição, na forma do art. 174, parágrafo único, inciso IV, do CTN.
Sustenta a autora que, como o prazo de decadência não se suspende nem se interrompe, fluiu tranqüilamente, desde a primeira notificação feita pelo Fisco, em 14.7.1983, nos termos do parágrafo único do art. 173 do Código Tributário Nacional, assim redigido:

'Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
(...)
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento'.

Assim, o v. acórdão, além do art. 173, parágrafo único, violou também o art. 174, parágrafo único, inciso IV, do Código Tributário Nacional, que dispõe:

'Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
(...)
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor'.

Para a autora, o v. aresto rescindendo violou o art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, porque o aplicou indevidamente, para tentar justificar a suspensão do prazo decadencial, que, como se sabe, não se suspende nem se interrompe. Isto somente ocorre quanto ao prazo de prescrição, o que não é o caso.
Também violou o art. 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, porque deixou de aplicá-lo à espécie.
O pedido de tutela antecipada foi reiterado às fls. 109⁄111, no qual é enfatizado que a invocação do art. 174, parágrafo único, inciso IV, do CTN não se deve a erro material como, à primeira vista, pode parecer, pela sua manifesta impertinência; tratar-se-ia, pois, de error in judicando, que, além de gravíssimo mesmo, só explicável pelo acúmulo extraordinário de serviço, é por todos proclamado e reconhecido.
Segundo a autora, o Código Tributário não prevê qualquer causa de suspensão ou de interrupção do prazo de decadência do direito de constituir o crédito tributário, diversamente do que faz em relação ao prazo de prescrição da ação de cobrança do crédito tributário.
A Prefeitura Municipal de Mogi das Cruzes, por sua vez, apresentou contestação às fls. 125⁄132, no qual alega que a Fazenda Pública não se manteve inerte como alegado pela autora e sim, segundo ela, a falta de apresentação dos documentos necessários e utilizando-se de vias administrativas protelatórias para impossibilitar a efetivação do lançamento por arbitramento, diante da omissão da autora em recolher o tributo.
A Sociedade Civil de Educação Braz Cubas replicou às fls. 167⁄170.
Às fls. 178⁄184, foram apresentadas as Razões Finais da Sociedade Civil de Educação Braz Cubas.
A Prefeitura Municipal de Mogi das Cruzes apresentou Razões Finais às fls. 191⁄194.
Às fls. 196⁄199 foi reiterado o pedido de tutela antecipada da Sociedade Civil de Educação Braz Cubas Ltda, eis que havia sido marcado leilão para o dia 21 de junho daquele ano".

Acrescento que o MPF conclui o parecer, opinando pela procedência da ação.

É o relatório.
AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2.159 - SP (2002⁄0009062-4)
EMENTA

TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE FRONTAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, V, DO CPC. DECADÊNCIA. RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 173, PARÁGRAFO ÚNICO, E 174, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. PEDIDO PROCEDENTE.
1. O acórdão rescindendo concluiu que a defesa apresentada pelo município em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária promovida pelo contribuinte revela o interesse do Fisco municipal em proceder à cobrança do imposto. Entendeu, também, que o prazo decadencial deve manter-se suspenso durante o processamento do feito, já que a questão de direito material não estaria definitivamente dirimida.
2. Alega a autora que o acórdão rescindendo, ao fixar causa suspensiva do prazo decadencial, violou frontalmente o disposto no art. 173, parágrafo único, e 174, parágrafo único, inciso IV, ambos do Código Tributário Nacional - CTN.
3. O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário não se interrompe nem se suspende, diferentemente do prazo de prescrição para o ajuizamento da execução fiscal, que aceita as causas interruptivas previstas no art. 174 do CTN. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.
4. O simples processamento de ação judicial em que se discute a existência ou inexistência de relação jurídico-tributária não tem o condão de impedir o Fisco de constituir o crédito tributário, que é atividade privativa e vinculada, nos termos do art. 142 do CTN. Ainda que presentes quaisquer das causas de suspensão da exigibilidade previstas no art. 151 do CTN, estaria a autoridade fiscal obrigada a constituir o crédito mediante lançamento com o objetivo de prevenir a decadência tributária. Precedente da Seção.
5. O art. 174, parágrafo único, do CTN, prevê regras interruptivas somente aplicáveis à prescrição e não à decadência tributária.
6. Se o Fisco dispõe dos documentos e informações necessários ao lançamento, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo decadencial a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da ocorrência do fato gerador (a não ser que se cuide de tributo sujeito à homologação, para os quais há regra específica no art. 150, § 4º, do CTN). Se, entretanto, a autoridade fiscal não possui os dados indispensáveis ao lançamento, é de se aplicar a regra do parágrafo único do art. 173, correndo o prazo a partir da data em que notificado o contribuinte para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos.
7. Na hipótese, não dispunha o Fisco das informações necessárias à constituição do crédito, razão por que intimou o contribuinte, em 1983, para que apresentasse os documentos fiscais indispensáveis ao lançamento. A partir dessa data, nos termos do parágrafo único do art. 174, passou a fluir, sem interrupção, o lustro decadencial, escoado integralmente em 1988. A notificação do contribuinte somente foi realizada em 1990, portanto depois de consumada a decadência.
8. O acórdão rescindendo, por ter admitido a interrupção do prazo decadencial com o ajuizamento da ação declaratória, viola, de maneira frontal, não apenas o disposto no art. 173, parágrafo único, do CTN, mas também a regra do art. 174, parágrafo único, que prevê causa interruptiva somente aplicável à prescrição tributária.
9. Pedido rescisório que se julga procedente.


VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Alega a autora que o acórdão rescindendo, ao fixar causa suspensiva do prazo decadencial, violou frontalmente o disposto no art. 173, parágrafo único, e 174, parágrafo único, inciso IV, ambos do Código Tributário Nacional - CTN.

Noticiam os autos que a Prefeitura Municipal de Mogi das Cruzes intimou a autora no ano de 1983 para apresentar documentos, relativos ao ano-base 1982, necessários ao lançamento do Imposto Sobre Serviços - ISS. Ao tomar conhecimento de seus termos, pediu a empresa prorrogação de prazo, sob a alegação de que havia interposto ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, já que entendia ser imune ao ISS.

A dívida tributária em cobrança é de 1982, foi constituída em 16.07.90, inscrita em dívida ativa em outubro de 1990 e ajuizada em 13.12.90. O Acórdão rescindendo, ao ratificar as razões do aresto recorrido do Tribunal de Justiça de São Paulo, concluiu não ter a municipalidade decaído do direito de constituir o crédito tributário, já que "o fato de contestar ou responder a ação declaratória constitui em autêntico exercício do direito de exigir a cobrança do tributo" (fl. 46).

Para o acórdão rescindendo, "em virtude da existência da questão sub judice (ação declaratória), não seria de bom alvitre reconhecer, na situação, a decadência, nos termos do art. 173, do CTN, porque seria penalizar a boa-fé e cautela da Municipalidade e premiar a astúcia e má-fé do contribuinte" (fl. 46).

Em outras palavras, entendeu o julgado que a defesa apresentada pelo Município na ação declaratória revela o interesse do Fisco municipal em proceder à cobrança do imposto, bem como que o prazo decadencial deve se manter suspenso durante o processamento do feito, já que a questão de direito material não estaria definitivamente dirimida.

É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário não se interrompe nem se suspende, diferentemente do prazo de prescrição para o ajuizamento da execução fiscal que aceita as causas interruptivas previstas no art. 174 do CTN. Nesse sentido, os seguintes precedentes de ambas as Turmas de Direito Público desta Corte:

"TRIBUTÁRIO – AÇÃO CAUTELAR – DEPÓSITO – LEVANTAMENTO – DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS RELATIVAS AO ANO-BASE DE 1990 – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA – LIMINAR IMPEDINDO A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO IMPUGNADA.
1. O fato gerador faz nascer a obrigação tributária, que se aperfeiçoa com o lançamento, ato pelo qual se constitui o crédito correspondente à obrigação (arts. 113 e 142 do CTN).
2. Dispõe a FAZENDA do prazo de cinco anos para exercer o direito de lançar, ou seja, constituir o seu crédito tributário.
3. O prazo para lançar é decadencial e, portanto, não se sujeita a suspensão ou interrupção, nem mesmo por ordem judicial, ou por depósito do provavelmente devido.
4. Recurso especial provido" (STJ - 2ª Turma, REsp n.º 671.773⁄RJ, Rel. Min. Eliana Calmon);

"TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA - OBSTÁCULO JUDICIAL.
1. A constituição do crédito tributário, nos termos do CTN, não sofre interrupção ou suspensão, iniciando-se o prazo na data da ocorrência do fato gerador.
2. A partir do fato gerador, dispõe a Fazenda do prazo de cinco anos para constituir o seu crédito, não estando inibida de fazê-lo se houver suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 150, § 4º do CTN.
3. A liminar concedida em mandado de segurança (art. 151, IV, CTN), bem assim as demais hipóteses do mesmo art. 151, não impedem que a Fazenda constitua o seu crédito e aguarde para efetuar a cobrança.
4. Ocorrência da decadência, porque constituído o crédito após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 173, I, CTN)
5. Recurso especial conhecido em parte e provido" (STJ - 2ª Turma, REsp n.º 575.991⁄SP, Rel. Min. Eliana Calmon);

"TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA - OBSTÁCULO JUDICIAL.
1. A constituição do crédito tributário, nos termos do CTN, não sofre interrupção ou suspensão, iniciando-se o prazo na data da ocorrência do fato gerador.
2. A partir do fato gerador, dispõe a Fazenda do prazo de cinco anos para constituir o seu crédito, não estando inibida de fazê-lo se houver suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 150, § 4º do CTN.
3. A liminar concedida em mandado de segurança (art. 151, IV, CTN), bem assim as demais hipóteses do mesmo art. 151, não impedem que a Fazenda constitua o seu crédito e aguarde para efetuar a cobrança.
4. Ocorrência da decadência, porque constituído o crédito após cinco anos da ocorrência do fato gerador (art. 173, I, CTN)
5. Recurso especial provido" (STJ - 2ª Turma, REsp n.º 702.806⁄RS, Rel. Min. Eliana Calmon);

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA CONFIGURADA.
1. A ordem judicial suspensiva da exigibilidade do crédito tributário não atinge a sua regular constituição, não estando, por conseguinte, a Fazenda Pública impedida de efetuar o respectivo lançamento.
2. Recurso especial conhecido e provido" (STJ - 2ª Turma, REsp n.º 216.298⁄SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha);

"TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. SUSPENSÃO EXIGIBILIDADE CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR. ARTS. 151, III E 173, I - CTN. ART. 63 - LEI 9430⁄96.
1. Ocorrido o fato gerador da obrigação tributária, a Administração tem o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário.
2. O prazo de decadência não se interrompe e não se suspende, porquanto o lançamento deverá ser efetuado no interregno estabelecido no art. 173, I, do CTN.
3. Ocorrência do prazo decadencial. Lei 9430⁄96.
4. Doutrina e jurisprudência.
5. Recurso improvido" (STJ - 1ª Turma, REsp n.º 106.593⁄SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira).

Outrossim, o simples processamento de ação judicial em que se discute a existência ou inexistência de relação jurídica-tributária não tem o condão de impedir o Fisco de constituir o crédito tributário, que é atividade privativa e vinculada, nos termos do art. 142 do CTN. Ainda que presentes quaisquer das causas de suspensão da exigibilidade previstas no art. 151 do CTN, estaria a autoridade fiscal obrigada a constituir o crédito mediante lançamento com o objetivo de prevenir a decadência tributária. Nesses termos, há precedente da Seção, de minha relatoria, assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), que é de cinco anos.
2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN.
3. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário na via judicial impede o Fisco de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança de seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à regular constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito de lançar.
4. Embargos de divergência providos" (STJ - 1ª Seção, EREsp n.º 572.603⁄PR, Rel. Min. Castro Meira).

Na oportunidade, consignei o seguinte:

"(...) o entendimento segundo o qual a Fazenda está impedida de efetivar o lançamento do tributo, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em decorrência de ordem judicial, implica admitir-se a interrupção do prazo decadencial, o que não se coaduna com a natureza do instituto. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário impede a Administração de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança do seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à sua regular constituição para prevenir a decadência do direito de lançar.
O entendimento acima se coaduna com o da Segunda Turma, conforme os arestos que trago à colação:
(...)
Na doutrina, encontram-se manifestações no mesmo diapasão. Hugo de Brito Machado assim se pronunciou sobre o tema:

'É certo, porém, que inexistente lei atribuindo à medida liminar o efeito de suspender o curso do prazo decadencial, vale dizer, do prazo de que dispõe a Fazenda Pública para fazer o lançamento tributário, o decurso do prazo de cinco anos, previsto no art. 173 do Código Tributário Nacional, extingue o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário.
(...)
Assim, promovida a ação declaratória ou impetrado o mandado de segurança, pode e deve a Fazenda Pública fazer o lançamento respectivo. Seus agentes fiscais obterão junto ao contribuinte os elementos materiais necessários à quantificação do tributo, cuja cobrança será feita a final, se a decisão lhe for favorável. Dará ciência o contribuinte, dizendo que a cobrança daquele crédito fica suspensa até a decisão definitiva do caso. Assim, estará suspensa a prescrição. Não tendo a Fazenda, ainda, ação para cobrar seu crédito, não se poderá falar de prescrição, em face do princípio segundo o qual o prazo de prescrição começa com o nascimento da ação, ou princípio da actio nata' (in Revista de Direito Tributário, n.º 68, pp. 48-49).

Confira-se também o festejado Alberto Xavier:

'A suspensão regulada pelo artigo 151 do Código Tributário Nacional paralisa temporariamente o exercício efetivo do poder de execução, mas não suspende a prática do próprio ato administrativo de lançamento, decorrente de atividade vinculada e obrigatória, nos termos do artigo 142 do mesmo Código, e necessária para evitar a decadência do poder de lançar. Nem o depósito, nem a liminar em mandado de segurança têm a eficácia de impedir a formação do título executivo pelo lançamento, pelo que a autoridade administrativa deve exercer o seu poder-dever de lançar, sem quaisquer limitações, apenas ficando paralisada a executoriedade do crédito.
(...)
Embora de constitucionalidade discutível, do ponto de vista formal (dado a matéria de lançamento ser reservada a lei complementar), a verdade é que, do ponto de vista material, o preceito citado é compatível com o Código Tributário Nacional, pois é corolário do caráter 'obrigatório' do exercício do poder de lançar, tal como estabelecido no artigo 142 daquele Código' (in Do lançamento - Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2ª edição, p. 428).
Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência.
É como voto".

Assim, o simples ajuizamento de ação declaratória, na qual se discutia se a autora era ou não imune à incidência do ISS, não interrompe nem suspende o prazo de que dispõe a Fazenda Pública para constituir o crédito tributário mediante lançamento fiscal.

A regra do art. 174, parágrafo único, inciso IV, do CTN, prevê regra interruptiva somente aplicável à prescrição e não à decadência tributária.

O art. 173, I, do CTN, preconiza que o prazo decadencial de cinco anos deverá ser contado a partir "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". Já o parágrafo único desse mesmo dispositivo estabelece que o direito de constituir o crédito tributário "extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória necessária ao lançamento".

Assim, se o Fisco já dispõe dos documentos e informações necessários ao lançamento, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo decadencial a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da ocorrência do fato gerador (a não ser que se cuide de tributo sujeito a homologação, para os quais há regra específica no art. 150, § 4º do CTN).

Se, entretanto, a autoridade fiscal não possui os dados indispensáveis ao lançamento, é de se aplicar a regra do parágrafo único do art. 173, correndo o prazo a partir da data em que notificado o contribuinte para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos.

Na hipótese, não dispunha o Fisco das informações necessárias à constituição do crédito, razão porque intimou o contribuinte, em 1983, para que apresentasse os documentos fiscais para o lançamento. A partir dessa data, nos termos do parágrafo único do art. 174, passou a fluir, sem interrupção, o lustro decadencial, escoado integralmente em 1988. A notificação do contribuinte somente foi realizada em 1990, portanto, depois de consumada a decadência.

O acórdão objeto da presente rescisória, por ter admitido a interrupção do prazo decadencial com o ajuizamento da ação declaratória, viola, de maneira frontal, não apenas o disposto no art. 173, parágrafo único, do CTN, mas também a regra do art. 174, parágrafo único, também do CTN, que prevê causa interruptiva somente aplicável à prescrição tributária.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido rescisório, rescindindo o acórdão para, em novo julgamento da causa, dar provimento ao recurso especial, condenando a ré em honorários advocatícios estimados em 5% sobre o valor da causa, devidamente atualizado, além de autorizar a devolução do valor depositado.

É como voto.


AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2.159 - SP (2002⁄0009062-4)

VOTO

O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO: Sr. Presidente, julgo improcedente a ação rescisória.



CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2002⁄0009062-4 AR 2159 ⁄ SP


Números Origem: 142090 199900144333 200000069329

PAUTA: 13⁄12⁄2006 JULGADO: 13⁄12⁄2006


Relator
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA

Revisora
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. WALLACE DE OLIVEIRA BASTOS

Secretária
Bela. Carolina Véras

AUTUAÇÃO

AUTOR : SOCIEDADE CIVIL DE EDUCAÇÃO BRAZ CUBAS LTDA
ADVOGADO : MARCELO MALHEIROS GALVEZ E OUTROS
RÉU : MUNICÍPIO DE MOGI DAS CRUZES
ADVOGADO : EDUARDO AUGUSTO MALTA MOREIRA E OUTROS


ASSUNTO: Tributário - ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza

SUSTENTAÇÃO ORAL

Sustentou, oralmente, o Dr. MARCELO MALHEIROS GALVEZ, pela autora.
CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Após o voto do Sr. Ministro Relator julgando procedente a ação rescisória, no que foi acompanhado pelos votos da Sra. Ministra Denise Arruda e dos Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Eliana Calmon, e o voto divergente do Sr. Ministro José Delgado, julgando-a improcedente, pediu vista o Sr. Ministro João Otávio de Noronha."
Aguarda o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Luiz Fux.



Brasília, 13 de dezembro de 2006



Carolina Véras
Secretária

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2.159 - SP (2002⁄0009062-4)
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
REVISORA : MINISTRA DENISE ARRUDA
AUTOR : SOCIEDADE CIVIL DE EDUCAÇÃO BRAZ CUBAS LTDA
ADVOGADO : MARCELO MALHEIROS GALVEZ E OUTROS
RÉU : MUNICÍPIO DE MOGI DAS CRUZES
ADVOGADO : EDUARDO AUGUSTO MALTA MOREIRA E OUTROS

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA:
Pedi vista dos autos para realizar um exame mais acurado da matéria – ação rescisória em que se alega violação dos arts. 173, parágrafo único, e 174, parágrafo único, inciso IV, do Código Tributário Nacional, pelo acórdão exarado no Recurso Especial n. 246.255⁄SP, que teria decidido pela possibilidade de suspensão do prazo decadencial (fls. 45⁄50).

Constato que o Ministro Relator abordou de modo irretocável as particularidades do processo, seja no tocante aos aspectos relativos à admissibilidade da ação rescisória por violação a literal dispositivo de lei, seja no que diz respeito à questão de fundo. Em seu voto, consignou de forma cristalina no sentido da impossibilidade de suspensão do prazo decadencial tanto pela instauração de procedimento administrativo pela Municipalidade quanto pela ação declaratória ajuizada pelo contribuinte em face do Município.

A Ministra Denise Arruda, em seu circunstanciado voto-revisão, ressaltou que o art. 142 do CTN, ao estabelecer a atividade administrativa do lançamento – vinculada e obrigatória – para constituição do crédito tributário, determina que, em razão do princípio da segurança jurídica, seja ela realizada em determinado prazo, sob pena de caracterizar-se a decadência. E, nesse sentido, no tocante à hipótese dos autos, assim concluiu:

"Afere-se, portanto, que, por se tratar de prazo decadencial aquele previsto para seja efetuado o lançamento tributário, não há falar em causa interruptiva ou suspensiva deste, isto é, considerando-se que o débito tributário se refere ao exercício de 1982 e que o lançamento foi efetivado somente em 1990, é imperioso reconhecer configurada a decadência no caso em análise, pois, adotando-se como termo a quo tanto a previsão contida no inciso I do art. 173 do CTN (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado) como a do seu parágrafo único (data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento), transcorreu prazo superior a cinco anos.
Assim, de nada importa a alegação de que o município-réu não teria permanecido inerte após a ocorrência do fato gerador, ou que expediu novas notificações, ou, ainda, que havia ação declaratória negativa em curso no Poder Judiciário, pois nenhum desses fatos tem o condão de interromper ou suspender o prazo para a constituição do crédito tributário que, repita-se, é de natureza decadencial.
(...)
Finalmente, convém salientar ser inaplicável o disposto no art. 174 do CTN à hipótese dos autos, porquanto tal dispositivo disciplina o fenômeno da prescrição, cujo prazo, de fato, pode sofrer interrupção ou suspensão nos termos do disposto em seu parágrafo único. Esse prazo prescricional, como consigna o caput do citado artigo, começa a correr da data da constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, do lançamento.
Dessarte, deve ser julgada procedente a presente ação rescisória (art. 269, I, do CPC), para declarar a nulidade do acórdão rescindendo e, nos termos do art. 494 do CPC, reconhecer a configuração da decadência no presente caso."
Assim, concluiu-se que o instituto da decadência, na forma regulamentada no Código Tributário Nacional, por possuir prazos contínuos e peremptórios, não admite a suspensão ou interrupção, sequer por ordem judicial.

O fundamento, nesta hipótese, segue a seguinte linha de raciocínio: a ordem judicial suspensiva da exigibilidade do crédito tributário não atinge a sua regular constituição, que possui prazo decadencial de 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do at. 173, I, do Código Tributário Nacional. Portanto, eventual liminar impeditiva de a Fazenda Pública efetuar o lançamento tributário seria absolutamente ilegal e poderia por ela ser impugnada via recurso.

A este pensamento já somei meu voto concordante em outras ocasiões, e posso citar como exemplo o Recurso Especial n. 671.773-RJ, julgado no dia 3 de novembro de 2005. Todavia, melhor refletindo, deixo de concordar com tal posicionamento apenas num aspecto, qual seja: quando existente a ordem judicial impeditiva da constituição do crédito tributário, e não apenas impeditiva da exigibilidade do crédito tributário, creio que não possa ter fluência o prazo decadencial para lançamento, pelo simples fato de que não é dado a ninguém desatender ou desconsiderar uma ordem judicial.

O art. 600, III, do Código de Processo Civil estabelece:

“Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que:
(...)
III – resiste injustificadamente às ordens judiciais;”
Citei o artigo acima como exemplo, pois o descumprimento de ordem judicial envolve questões mais profundas, tais como a própria estabilidade das relações jurídicas. Nessa linha de raciocínio, não posso assentir com nenhum entendimento que vise atribuir exceções ao sistema jurídico, no sentido de permitir o descumprimento de ordem judicial.

Todavia, na hipótese dos autos, os fatos, como citados no voto do relator, Ministro Castro Meira, e da revisora, Ministra Denise Arruda, indicam que não houve a ordenação da suspensão do lançamento. Foi o próprio contribuinte que ajuizou ação declaratória com o intuito de ver reconhecida a sua imunidade tributária, que não veio a ser reconhecida (fl. 46). Observo, assim, que o Fisco deixou de fazer o lançamento para constituir o crédito tributário apenas por desídia sua.

Ante o exposto, pedindo vênia à divergência inaugurada pelo eminente Ministro José Delgado, acompanho o Ministro Relator e a Ministra Revisora para julgar procedente a ação rescisória nos termos consignados em seus bem elaborados votos.

É como voto.



CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2002⁄0009062-4 AR 2159 ⁄ SP


Números Origem: 142090 199900144333 200000069329

PAUTA: 11⁄04⁄2007 JULGADO: 13⁄06⁄2007


Relator
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA

Revisora
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. WALLACE DE OLIVEIRA BASTOS

Secretária
Bela. Carolina Véras

AUTUAÇÃO

AUTOR : SOCIEDADE CIVIL DE EDUCAÇÃO BRAZ CUBAS LTDA
ADVOGADO : MARCELO MALHEIROS GALVEZ E OUTRO(S)
RÉU : MUNICÍPIO DE MOGI DAS CRUZES
ADVOGADO : EDUARDO AUGUSTO MALTA MOREIRA E OUTRO(S)


ASSUNTO: Tributário - ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro João Otávio de Noronha julgando procedente a ação rescisória, pediu vista o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki."
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Luiz Fux (RISTJ, art. 162, § 2º).


Brasília, 13 de junho de 2007



Carolina Véras
Secretária

AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2.159 - SP (2002⁄0009062-4)
VOTO-VISTA
TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL A DISPOSITIVO DE LEI. ISS. FATOS GERADORES OCORRIDOS EM 1982. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO EM 1990. DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA. PEDIDO PROCEDENTE, ACOMPANHANDO O RELATOR.

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
1.Trata-se de ação rescisória objetivando rescindir acórdão da 1ª Turma, proferido no REsp n.º 246.255⁄SP, assim ementado:
"TRIBUTÁRIO. ISSQN. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
1. Não há que se reconhecer consumação de decadência tributária quando, antes da concretude do prazo qüinqüenal, o ente tributante instaura procedimento administrativo para apurar o "quantum" do seu crédito tributário.
2. ISSQN relativo a fatos geradores ocorridos durante o ano de 1982, com procedimento administrativo iniciado para fixação do valor devido em 28.07.83 e dívida inscrita em outubro de 1990.
3. Pedido do sujeito passivo tributário, em 28.07.83, de prorrogação de prazo para apresentar documentos contábeis exigidos pelo fisco.
4. Manifesta intenção do sujeito ativo de apurar o débito e exigi-lo. Ausência de omissão. Decadência inocorrente.
5. Recurso especial improvido."

Aação rescisória foi proposta com base no art. 485, inciso V, do CPC, sob a alegação de que o acórdão rescindendo afrontou, de forma literal, os arts. 173, caput e § único, e 174, § único, IV, do CTN. Para tanto, afirma que (a) apesar de tratar de hipótese de decadência, o aresto rescindendo aplicou dispositivo que diz respeito à regra de suspensão do prazo prescricional e (b) o CTN não prevê qualquer hipótese de suspensão ou interrupção do prazo de decadência do direito de constituir o crédito tributário, sendo que, no caso, consumado estava o prazo qüinqüenal (art. 173, CTN) na data do lançamento (16.07.90), já que o prazo se iniciou com a notificação feita pelo fisco em 14.7.1983. Requer, ao final, a procedência do pedido para desconstituir o referido acórdão da 1ª Turma, proferindo-se novo julgamento para se reconhecer a decadência do direito da parte ré de constituir o crédito tributário discutido.
Às fls. 125-132, o demandado apresentou contestação, alegando, em preliminar, que (a) a fundamentação apresentada pela autora não demonstra a literal violação de lei e (b) não houve a comprovação do requisito previsto no inciso II do art. 488 do CPC. No mérito, defende a não ocorrência da decadência, pois restou "comprovado que a Fazenda Pública não se manteve inerte como alegado pela autora e sim, obstada pela mesma por falta de apresentação dos documentos necessários e utilizando-se de vias administrativas protelatórias para impossibilitar a efetivação do lançamento por arbitramento, diante da omissão da autora em recolher o tributo" (fl. 128).
O Ministério Público Federal (fls. 206-211) opinou pela procedência do pedido rescisório, porquanto "resta induvidoso o transcurso do prazo de mais de cinco anos, no qual a Fazenda Pública poderia ter feito validamente o lançamento do tributo" (fl. 211).
O relator, Min. Castro Meira, julgou procedente a ação rescisória, nos seguintes termos:
"TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A FRONTAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, V, DO CPC. DECADÊNCIA. RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 173, PARÁGRAFO ÚNICO, E 174, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. PEDIDO PROCEDENTE.
1. O acórdão rescindendo concluiu que a defesa apresentada pelo município em ação declaratória de inexistência de relação jurídica-tributária promovida pelo contribuinte revela o interesse do Fisco municipal em proceder à cobrança do imposto. Entendeu, também, que o prazo decadencial deve manter-se suspenso durante o processamento do feito, já que a questão de direito material não estaria definitivamente dirimida.
2. Alega a autora que o acórdão rescindendo, ao fixar causa suspensiva do prazo decadencial, violou frontalmente o disposto no art. 173, parágrafo único, e 174, parágrafo único, inciso IV, ambos do Código Tributário Nacional - CTN.
3. O prazo decadencial para a constituição do crédito tributário não se interrompe nem se suspende, diferentemente do prazo de prescrição para o ajuizamento da execução fiscal que aceita as causas interruptivas previstas no art. 174 do CTN. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público.
4. O simples processamento de ação judicial em que se discute a existência ou inexistência de relação jurídica-tributária não tem o condão de impedir o Fisco de constituir o crédito tributário, que é atividade privativa e vinculada, nos termos do art. 142 do CTN. Ainda que presentes quaisquer das causas de suspensão da exigibilidade previstas no art. 151 do CTN, estaria a autoridade fiscal obrigada a constituir o crédito mediante lançamento com o objetivo de prevenir a decadência tributária. Precedente da Seção.
5. O art. 174, parágrafo único, do CTN, prevê regras interruptivas somente aplicáveis à prescrição e não à decadência tributária.
6. Se o Fisco dispõe dos documentos e informações necessários ao lançamento, aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN, contando-se o prazo decadencial a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da ocorrência do fato gerador (a não ser que se cuide de tributo sujeito a homologação, para os quais há regra específica no art. 150, § 4º do CTN). Se, entretanto, a autoridade fiscal não possui os dados indispensáveis ao lançamento, é de se aplicar a regra do parágrafo único do art. 173, correndo o prazo a partir da data em que notificado o contribuinte para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos.
7. Na hipótese, não dispunha o Fisco das informações necessárias à constituição do crédito, razão porque intimou o contribuinte, em 1983, para que apresentasse os documentos fiscais indispensáveis ao lançamento. A partir dessa data, nos termos do parágrafo único do art. 174, passou a fluir, sem interrupção, o lustro decadencial, escoado integralmente em 1988. A notificação do contribuinte somente foi realizada em 1990, portanto, depois de consumada a decadência.
8. O acórdão rescindendo, por ter admitido a interrupção do prazo decadencial com o ajuizamento da ação declaratória, viola, de maneira frontal, não apenas o disposto no art. 173, parágrafo único, do CTN, mas também a regra do art. 174, parágrafo único, que prevê causa interruptiva somente aplicável à prescrição tributária.
9. Pedido rescisório que se julga procedente."

Foi acompanhado pela revisora, Min. Denise Arruda, bem como pelos Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Eliana Calmon e João Otávio de Noronha (voto-vista). O Ministro José Delgado votou, em divergência, pela improcedência da rescisória.
Pedi vista.

2.Acompanho o voto do relator e os demais que fazem juízo de procedência. O tributo questionado refere-se aos fatos geradores ocorridos em 1982 e o lançamento do respectivo crédito tributário somente foi notificado ao contribuinte em 1990, conforme documento de fl. 92. Houve, portanto, ofensa ao art. 173 do CTN pelo acórdão rescindendo, o que leva à procedência da pretensão aqui deduzida. É o voto.


CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2002⁄0009062-4 AR 2159 ⁄ SP


Números Origem: 142090 199900144333 200000069329

PAUTA: 11⁄04⁄2007 JULGADO: 22⁄08⁄2007


Relator
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA

Revisora
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. WALLACE DE OLIVEIRA BASTOS

Secretária
Bela. Carolina Véras

AUTUAÇÃO

AUTOR : SOCIEDADE CIVIL DE EDUCAÇÃO BRAZ CUBAS LTDA
ADVOGADO : MARCELO MALHEIROS GALVEZ E OUTRO(S)
RÉU : MUNICÍPIO DE MOGI DAS CRUZES
ADVOGADO : EDUARDO AUGUSTO MALTA MOREIRA E OUTRO(S)


ASSUNTO: Tributário - ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"Prosseguindo no julgamento, a Seção, por maioria, vencido o Sr. Ministro José Delgado, julgou procedente a ação rescisória, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
A Sra. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Eliana Calmon, João Otávio de Noronha e Teori Albino Zavascki (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.


Brasília, 22 de agosto de 2007



Carolina Véras
Secretária

Documento: 669650 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 10/09/2007